«Das Um­den­ken ist kei­ne frei­wil­li­ge Übung»

Am 21. Juni 2019 hat die Bundesversammlung einstimmig die Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) verabschiedet. Damit werden die Bestimmungen des WTO-Beschaffungsübereinkommens (GPA 2012) ins Schweizer Recht übertragen und die Gesetzgebung von Bund und interkantonalem Konkordat harmonisiert. 

Das per 1. Januar 2021 in Kraft tretende Gesetz wurde von Grund auf erneuert. Zweck des neuen Gesetzes ist nicht bloss wie bis anhin der wirtschaftliche, sondern der wirtschaftliche und volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltige Einsatz der öffentlichen Mittel. Damit wird das Thema Nachhaltigkeit zum roten Faden, der sich durch das Gesetz zieht. Entsprechend diesem Grundsatz erfährt das Gesetz auch wesentliche Neuerungen, die für Dienstleistungsbeschaffungen relevant sind. So erhält neu das «vorteilhafteste» Angebot den Zuschlag (bisher das «wirtschaftlich günstigste»). 

Auch werden zahlreiche Zuschlagskriterien wie beispielsweise die «Nachhaltigkeit», die «Lebenszykluskosten» oder der «Innovationsgehalt» einer Leistung von der Verordnung ins Gesetz überführt. Gleiches gilt für die Möglichkeit zur Durchführung eines Dialogverfahrens bei intellektuellen Dienstleistungen. Gänzlich neu findet z.B. die «Plausibilität des Angebots» oder die «Kreativität» als mögliches Zuschlagskriterium explizite Erwähnung. Ausserdem müssen künftig Angebote, deren Gesamtpreis im Vergleich ungewöhnlich niedrig erscheint, vom Auftraggeber überprüft werden.

Damit sind bedeutende Anliegen der Allianz für ein fortschrittliches öffentliches Beschaffungswesen AföB in die Gesetzesrevision eingeflossen. Die AföB ist ein Zusammenschluss von Verbänden und Organisationen, deren Mitglieder intellektuelle Dienstleistungen für die öffentliche Hand anbieten. Darin vertreten sind zahlreiche Berufsverbände aus der Planungsbranche – u.a. der Schweizerische Ingenieur- und Architektenverein SIA und die Schweizerische Vereinigung Beratender Ingenieurunternehmungen usic. Die nun beschlossenen Änderungen sind ein politischer Erfolg für die AföB und werden gemeinhin als Paradigmenwechsel gewertet.

Aber reicht die Gesetzesrevision für eine Veränderung in der Vergabekultur? Welche Chance gilt es zu nutzen? Und wie erreicht man es, dass die Qualität und Nachhaltigkeit von intellektuellen Dienstleistungen ebenso hoch gewichtet werden wie deren Preis?

Dr. Mario Marti, Rechtsanwalt und Geschäftsführer von usic, gibt Auskunft.
 

TEC21: Herr Marti, kann eine einzelne Formulierung (Zuschlag an das «vorteilhafteste» Angebot) tatsächlich einen Paradigmenwechsel herbeiführen?

Mario Marti: Diese Formulierung ist ein Ausdruck des Paradigmenwechsels. Der neue Artikel 2, der den wirtschaftlichen und volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel als Zweck des Gesetzes bestimmt, ist dagegen viel bedeutender. Er ist Ausdruck eines politischen Umschwungs und des parlamentarischen Willens zur Nachhaltigkeit in der Beschaffung. Er definiert, in welchem Licht das Gesetz und alle darin enthaltenen Bestimmungen auszulegen sind. Der neue Gesetzesgrundsatz fokussiert nicht nur auf die Wirtschaftlichkeit, sondern auf alle Dimensionen der Nachhaltigkeit und ist deshalb sehr wohl als Paradigmenwechsel zu verstehen.

TEC21: Mit der Gesetzesrevision werden verschiedene Bestandteile der aktuellen Verordnung ins Gesetz überführt. Welche juristische Bedeutung hat das?

Mario Marti: Ein Gesetz hat juristisch eine wesentlich höhere Legitimation als eine Verordnung; eine Verordnung muss sich ja im Rahmen des Gesetzes bewegen und kann nicht über das Gesetz hinausgehen. Nehmen wir das Beispiel der Nachhaltigkeit als Zuschlagskriterium: Zusammen mit der Zweckbestimmung in Artikel 2 bekommt dieses Thema neu ein sehr hohes Gewicht und erfordert eine zwingende Auseinandersetzung bei künftigen Beschaffungen. Der Gesetzgeber spricht sich damit klar für nachhaltige Beschaffungen aus. Gesetzestextlich ist das zwar eine überschaubare Veränderung, es hat aber grosse Bedeutung für Vergabestellen und letztlich auch für die Gerichte bei der Rechtsprechung.

TEC21: Welche Veränderungen in der Vergabekultur sind aufgrund der Gesetzesrevision zu erwarten – wer ist gefordert, um diese Veränderungen als Chance zu nutzen?

Mario Marti: Es geht hier um einen politischen Auftrag des Gesetzgebers, der nun auf allen Ebenen umzusetzen ist. Das betrifft Vergabestellen genauso wie die Anbieter. Allerdings müssen die Vergabestellen in dieser Sache vorausgehen. Viele Behörden verschreiben sich strategisch der Nachhaltigkeit. Das muss sich nun auch bei der Beschaffung zeigen. Ich habe ein Déjà-vu: Mich erinnert die Auseinandersetzung mit der Nachhaltigkeit an die Veränderungen, die die Digitalisierung vor einigen Jahren angestossen hat. Die Anbieter müssen sich nun überlegen, wie sie sich beim Thema Nachhaltigkeit positionieren und dies «verkaufen» wollen.

TEC21: Was sprach bislang dagegen, einen Qualitäts- und nicht einen Preiswettbewerb durchzuführen? Was dafür, dass hier in Zukunft tatsächlich ein Umdenken stattfindet?

Mario Marti: Grundsätzlich sprach auch bislang nichts gegen einen Qualitätswettbewerb. Ganz entscheidend ist allerdings, dass das neue Gesetz eine veränderte politische Haltung ausdrückt. In der Vergangenheit mussten sich Vergabebehörden stark exponieren, wenn sie den Zuschlag nicht dem preislich günstigsten Anbieter erteilten. Dieser politische Druck ergab sich aus der gesetzlichen Fokussierung auf die reine Wirtschaftlichkeit. Das ist nun anders. Allerdings sind nun auch die Politik und Behörden gefordert, wenn es darum geht, die neuen Grundsätze weiterzutragen und Qualität oder Nachhaltigkeit zu definieren und zu messen. Das Umdenken ist also keine freiwillige Übung.

TEC21: Wird die Gesetzesrevision in der Praxis etwas an der Verwendung und Gewichtung des Preises als Zuschlagskriterium verändern?

Mario Marti: Der Preis wird weiterhin als Zuschlagskriterium bewertet werden müssen. Aus der Gesetzesrevision ergeben sich aber neue Bewertungsmöglichkeiten. Einerseits bekommen mit dem Nachhaltigkeitsfokus die Lebenszykluskosten gegenüber dem Preis einen deutlich höheren Stellenwert. Andererseits besteht neu die Möglichkeit, die Verlässlichkeit des Preises als Zuschlagskriterium zu bewerten. Selbstverständlich ist eine Bewertung der beiden genannten Kriterien nicht trivial und auch nicht bei jedem Beschaffungsverfahren gleich sinnvoll. Jedoch bieten sich damit neue Möglichkeiten zur Preisbewertung.
In diesem Zusammenhang prüfen wir aktuell zusammen mit der KBOB alternative Preisbewertungsmethoden (z.B. Bewertung der Preisabweichung vom Median aller eingegangenen Angebote). Meiner Meinung nach ist wichtig, dass solche Überlegungen auch in übergeordnete Beschaffungsleitfäden einfliessen. Das bisher gebräuchliche Preisbewertungssystem führte gegenüber der weniger differenzierten Bewertung der Qualität zu einem Ungleichgewicht.

TEC21: Wie lassen sich qualitative Zuschlagskriterien, beispielsweise die Nachhaltigkeit oder die Kreativität, bei der Beschaffung von Planungsleistungen objektiv bewerten und vergleichen?

Mario Marti: Wir haben diese Frage in verschiedenen Gremien diskutiert und diskutieren sie immer noch. Vorstellbar wäre beispielsweise, dass man unterschiedliche Aspekte der Nachhaltigkeit in Bezug auf den Anbieter, die ausgeschriebene Leistung oder das Produkt der Planerleistung bewertet. Etwa die soziale Nachhaltigkeit eines Unternehmens, den ökologischen Fussabdruck bei der Erbringung der Leistung oder die wirtschaftliche Nachhaltigkeit eines Produkts. Wesentlich ist dabei, dass man sich nicht zu weit vom eigentlichen Beschaffungsgegenstand entfernt. Aus der neuen Zweckbestimmung des Gesetzes ist es aber durchaus legitim, solche Aspekte bei der Bewertung zu berücksichtigen, solange sie nicht diskriminierend oder markteinschränkend sind.
Entscheidend ist allerdings, dass dabei für die Anbieter kein übertriebener Aufwand bei der Angebotserarbeitung entsteht. Wenn etwa die Nachhaltigkeit, die Kreativität und der Innovationsgehalt als Zuschlagskriterium bewertet werden, darf es nicht sein, dass die Anbieter dafür mehrere umfangreiche, separate Analysen erarbeiten müssen. Ebenso wichtig ist, dass auf Seiten der ausschreibenden Stellen entsprechende Bewertungskompetenzen vorhanden sind.

TEC21: Zahlreiche Ämter kennen eigene Beschaffungsrichtlinien, in denen sie gesetzeskonforme Standardzuschlagskriterien und zugehörige Gewichte definieren. Wie hoch schätzen Sie den rein juristisch aufgrund der Gesetzesrevision erforderlichen Überarbeitungsbedarf für solche Richtlinien ein?

Mario Marti: Das ist eine Frage der Bereitschaft. Wer sich aufs Minimum beschränkt, kommt wohl mit rein textlichen Anpassungen durch. Wer aber einen Kulturwandel bewirken will, muss solche Dokumente von Grund auf überarbeiten. Und das ist für jede Beschaffungsstelle ein grösseres Vorhaben. Wir hoffen aber auch hier, dass mit der nun laufenden Überarbeitung der KBOB-Beschaffungsleitfäden gute Grundlagen geschaffen werden.

TEC21: Wie lang wird es dauern, bis der prophezeite Paradigmenwechsel hin zum Qualitätswettbewerb vollzogen ist?

Mario Marti: Das ist ein Prozess, der nicht auf Knopfdruck stattfinden kann und mehrere Jahre andauern wird. Jedes neue Gesetz braucht gewisse Zeit und dann auch eine Rechtsprechung, damit es zu leben beginnt. Die neue, langfristige und gesamtheitliche Betrachtungsweise braucht auch Zeit, bis sie verinnerlicht wird. Mit der Gesetzesrevision werden zudem auch altbekannte Themen wie alternative Zusammenarbeitsformen (Dialogverfahren, Projektallianzen) wieder aufgegriffen. Das alles braucht Zeit.
Um diesen Prozess zu unterstützen bietet die AföB im April und Mai 2020 in allen Landesteilen Veranstaltungen an. Über das Programm dieser Veranstaltungen informiert die Website der AföB (www.afoeb.ch/agenda). Interessierte dürfen sich gern beim AföB-Geschäftsführer oder bei mir melden.

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